sábado, 30 de abril de 2011

CIDADÃO TERESINENSE: UMA BREVE HISTÓRIA

Arnaldo Boson Paes

Discurso proferido no dia 11 de abril de 2007, no Fórum Trabalhista de Teresina, por ocasião do recebimento do título de cidadão teresinense.

A cidadania não é dessas coisas que nos são concedidas pelo nascimento, como o nosso corpo e as aptidões naturais de nossa inteligência.

A cidadania não se trata de algo dado pela natureza, mas construído culturalmente pelo homem.

Assim, a cidadania nasceu, como um dos primeiros gestos da solidariedade humana, quando os romanos, por acordos particulares e, mais tarde, por decretos reais, concedia aos homens das cidades estrangeiras o cobiçado título de cidadão romano, com o que passavam a gozar, no direito da cidade, do benefício das leis romanas.

Talvez em razão dessas raízes históricas, HANNAH ARENDT pode definir cidadania, nos dias de hoje, com palavras simples: - “cidadania é o direito de ter direitos”.

O honroso título de cidadão teresinense, que recebo da valorosa Câmara Municipal de Teresina, confere-me, por decreto legislativo, o direito de ser teresinense, tratando-me igual com aqueles que são teresinenses por naturalidade.

A cidadania é um título popular, que nos faz sentir igual com o povo da cidade em que nascemos ou adotamos como berço, ou que se escolheu como abençoado espaço onde vivemos.

De mim, posso dizer que, se a cidade é a casa do homem, fiz de Teresina a minha casa, ainda nos albores de minha juventude, a ela me ligo pelo coração, e nela me sinto à vontade, como todo homem em sua morada, na intimidade da família e na companhia dos amigos.

Antes de ser teresinense, por decreto legislativo, eu já o era pelo coração – permitam-me a inconfidência que não desmerece a homenagem! – porque esta é a cidade que aprendi a amar, desde muito cedo, em minha vida.

E somente assim é que se pode compreender A. TITO FILHO ao escrever que “aqui não há estrangeiros. Há teresinenses”. É que o amor não nos torna estranhos nas relações sociais, mas iguais uns aos outros na hospitalidade de Teresina, onde “há o diálogo humano de todos”, como posso proclamar publicamente, com as palavras ainda atuais de A . TITO FILHO:

“Aqui (...) há o diálogo humano de todos. O operário na realização de seu valor social, o jornalista na sua tenda, o líder na sua pregação, o político no seu mundo, - e todos se compreendem, se estimam, se falam (...). Ainda se comenta a vida alheia e se põe rabo-de-palha em quem não tem (...)”.

Sou baiano, de Campo Alegre de Lourdes, cidade do Norte da Bahia, encravada entre Caracol e São Raimundo Nonato. E a presença de baianos em Teresina não é absolutamente extraordinária, porquanto o fundador da cidade, no longínquo 16 de agosto de 1852, era baiano!

Concluído o curso ginasial, era previsível que me dirigisse a Salvador para dar continuidade aos meus estudos. Mas a mão invisível do destino mudou o roteiro natural de minha vida juvenil. A convite de ADELINO DIAS PINHEIRO e EROTIDES DIAS PINHEIRO, primos de meu pai AGNELO PAES LANDIM, mudei-me para Teresina, juntamente com meus irmãos, para cursar o científico.

Cheguei em Teresina, em dias de março de 1980, com apenas 14 anos de idade! Por aqui já havia passado MONSENHOR BOSON, meu tio-avô, que foi, durante muitos anos, Diretor do Colégio Diocesano, deixando atrás de si, como verdadeiro apelo aos vivos, um eloqüente exemplo de estudo, trabalho e devotamento.

Com espírito estudantil, comecei a viver Teresina. Por esse tempo, só podia vê-la com o encanto juvenil com que via a própria vida – pleno de esperanças no presente e cheio de sonhos no futuro!

Coração de estudante, Teresina era o que eu sentia e sonhava. A missa, aos domingos, na Igreja do Amparo, para a juventude da época, com moças e rapazes, antes, durante e depois da celebração, caminhando, lentamente, em sentidos contrários, em torno da Igreja.

Coração de estudante, Teresina era os filmes no Cine Rex e no Cine Royal. Era, a pretexto disso, a mobilização estudantil pela meia-entrada nos cinemas locais. Era o povo mobilizado nas ruas, clamando por anistia ampla, trabalhadores em greves, movimentos por eleições diretas, tudo isso em protestos tão próprios da vida na cidade e dos quais participei com o entusiasmo juvenil.

Coração de estudante, participei, nas noites de domingo, com a juventude local, da feirinha dos jovens, na Praça Saraiva, e freqüentei as discotecas Moby Dick, Aquarius e Doce Vida, no melhor dos embalos de sábado à noite. Participei discretamente do encanto da vida noturna da cidade e minha referência principal é o bar Nós e Elis, reduto dos intelectuais e um marco na noite boêmia teresinense.

A minha vida estudantil foi intensa, mas, apesar disso, passou rapidamente, pois que seis (6) anos depois de minha chegada a Teresina já estava bacharelado em Direito. Quatro anos depois de formado já estava exercendo o cargo de juiz do trabalho, após ter exercido, por concurso público, cargos no INAMPS e na Justiça Federal.

Com a passagem de minha vida estudantil, perdi também meu coração de estudante e, ficou para trás, nas palavras de A . TITO FILHO, a “Teresina pacata, pacífica, pitoresca, tranquila, saborosa e afetiva.” Mas antes que essa Teresina passe, por completo, como numa imagem computadorizada, que se forma, vagarosamente, por miríades de pequenos pontos, pude acompanhar com interesse os grandes acontecimentos que marcaram a vida da cidade.

O primeiro deles foi a visita do PAPA JOÃO PAULO II ao Piauí, em passagem rápida por Teresina, em julho de 1980, há poucos meses de minha mudança para esta capital.

Confesso que isso foi para mim, como para toda a cidade, um momento ímpar – um jovenzinho de 14 anos, de formação católica, do interior da Bahia, participar, no meio da multidão, de um acontecimento que reuniu mais de cem (100) mil católicos, marcado pelo protesto com a faixa “Santo Padre, o Povo Passa Fome”.

Outro acontecimento marcante na cidade, do qual participei, como estudante universitário, foi a visita do GOVERNADOR TANCREDO NEVES, em 1985. Na ocasião, o país estava mobilizado com a campanha “Diretas Já”, um acontecimento importante na história política teresinense, porque levou milhares de pessoas à avenida Antonino Freire, sacudindo a opinião pública, todos a uma só voz clamando pelo retorno da Democracia.

As visitas do PAPA JOÃO PAULO II e do GOVERNADOR TANCREDO NEVES mostraram essa Teresina apoteótica, ou, nos versos do POETA CINÉAS SANTOS, a Teresina “altiva, como um grito de vitória”.

Vivi também a Teresina triste, comovida com morte inesperada do Prefeito WALL FERRAZ, uma estrela cadente no firmamento político da cidade, deixando para trás de si um rastro de luz que o tornou enorme no coração dos teresinenses.

Na natureza, conheci a preocupante apoteose das águas, em 1985 e agora em 2008, com a grande enchente que fez transbordar os dois rios que cortam a cidade. E, desde sempre, a apoteose do sol, que brilha, permanentemente, ano após ano, do amanhecer ao entardecer, constituindo e reconstituindo a vida, com generosidade, amor e sabedoria. Mas há, também, entre estas duas apoteoses da natureza, a morte dos rios Parnaíba e Poty, num espetáculo que nos entristece, como se a cidade estivesse destruindo o próprio berço em que nasceu.

Vivi a Teresina das grandes avenidas, que, num grande abraço, vão margeando a cidade, e ao lado delas, os parques que ora desaparecem ou permanecem, como locais de lazer e cultura – o Parque da Cidade, o Parque Encontro dos Rios e o Parque Potycabana.

Ao lado dessas avenidas, construíram-se os grandes shoppings e grandes espigões residenciais que contrastam com a arquitetura modesta de nossos bairros, vilas e habitacionais.

Na paisagem social e urbanística de nosso tempo, a nossa querida Teresina, hoje, são várias Teresinas, que convivem num mesmo espaço geográfico.

A Teresina dos espigões e das casas populares. A Teresina rica e a dos bolsões de miséria. A Teresina pacífica e a manchada pela violência. A Teresina das oportunidades, com quase trinta (30) instituições de ensino superior, e a Teresina que busca um lugar ao sol no mercado de trabalho. A Teresina moderna e a Teresina antiga.

A qual dessas Teresinas pertencemos? De qual dessas Teresinas somos cidadãos? Somos todos teresinenses. Pertencemos a todas essas Teresinas. Somos cidadãos de todas elas. Por todas elas temos grandes responsabilidades sociais, políticas e culturais.

Na sucessão dos fatos, vi nascer o TRT do Piauí, com sede em Teresina, que presido, atualmente, com muita honra para mim. Nele, luto cotidianamente, ao lado de meus colegas magistrados, pela Teresina de todos, isto é, menos desigual, mais humana, mais justa nas relações de trabalho.

A Justiça do Trabalho, que é conciliatória por excelência, bem combina com o espírito conciliador da cidade, que no seu mosaico social mistura realidades tão díspares. A riqueza e a pobreza, o esplendor do sol e a morte dos rios, a arquitetura modesta das vilas e bairros e a arquitetura arrojada dos edifícios residenciais e comerciais, a cidade com seus espaços horizontais vazios e os grandes espigões que se erguem verticalmente em busca de espaço.

Esse espírito conciliador da cidade é “um dos traços mais impressionantes de Teresina”, que sabe abraçar, de modo eloqüente, o próximo, independentemente de sua condição social ou de sua cor política, como assinala inspiradamente A. TITO FILHO:

“Acima de tudo, um dos traços mais impressionantes de Teresina, está na eloqüência com que sabe abraçar o próximo, dar ao próximo o seu amor e o seu afeto – realizando o melhor processo educacional – o do afeto e o do amor”.

O que sacode o espírito conciliador da cidade são ainda hoje as divergências políticas. É que “a paixão política é poderosíssima... Apenas perde para a paixão de amor entre os mancebos e donzelas de antigamente”, como diz A. TITO FILHO, ao descrever a Teresina afetiva, tranqüila e pitoresca do passado.

Devo dizer que como magistrado do trabalho me identifico profundamente com o espírito conciliador que domina a cidade. Defendo uma justiça em que não haja vencedor nem vencido; que não haja decisões impostas pela vontade solitária de um homem. Prego e pratico soluções conciliadas, nas quais se humaniza o processo, reaproximam-se as partes, restabelece-se o diálogo, com resultados satisfatórios para todos, aprimorando-se a convivência social no espaço da cidade.

Posso dizer que Teresina, desde os meus primeiros dias na cidade, conspira a meu favor, beneficiando-me com os acontecimentos ímpares de ter me formado aqui, de aqui exercer a minha profissão, quer na magistratura, quer no magistério universitário, e aqui ter constituído, ao lado de minha querida Fátima, uma família que tem sido o meu porto, o meu aconchego e o meu sonho – Arnaldo Júnior e Taís!

Por estas e outras razões não menos legítimas recebo o título de cidadão teresinense como recompensa pelo amor que tenho a esta cidade; como coroamento pela devoção que lhe dedico; como estímulo para continuar trabalhando no meu mister de magistrado do trabalho e como honroso reconhecimento pela minha identificação com a cidade e as suas aspirações.

Ao me ser concedido o honroso título de cidadão teresinense, pela Augusta Câmara Municipal, sei que Teresina está conspirando a meu favor, mais uma vez, pelo que devo expressar a minha gratidão à terra e à gente teresinense na pessoa do vereador FERNANDO SAID, por todos os seus ilustres pares.

Não sabia eu, vereador FERNANDO SAID, que tanto me alegrei, nos meus primeiros tempos de Teresina, com os comentários vibrantes de CARLOS SAID, o Magro de Aço, que iria receber das mãos de seu filho o título de cidadania que tanto me engrandece.

Agradeço aos ilustres convidados que me honram com a sua presença fraterna.

Agradeço aos meus familiares - pais, irmãos, mulher, filhos e a todos estendo a homenagem que recebo da Câmara Municipal de Teresina, na certeza de que eles também se sentem homenageados comigo.

De tudo, sei que a cidade tem uma alma. É a alma do seu povo. E a alma de Teresina é alegre, sorridente, acolhedora e solidária como a alma dos teresinenses.

Por isso, concluo as minhas palavras, declarando, em alto e bom som, com A .TITO FILHO:

“Teresina, meu amor!”

Muito obrigado.

quarta-feira, 20 de abril de 2011

COMO LER UM TEXTO COMPLEXO

Arnaldo Boson Paes

Identificar com clareza o tipo de texto que está lendo, resumir sua unidade numa única frase ou no máximo num parágrafo curto, identificar suas partes principais, demonstrando como estão organizadas para formar um conjunto, descobrir as intenções do autor e encontrar as palavras-chave. Estas regras constam da obra “How to read a book”, de Mortiner J. Adler, que sistematiza métodos que potencializam a eficiência da leitura.

Embora simples, são regras úteis para os iniciantes no conhecimento científico-jurídico. Os estudantes de Direito, acostumados ao processo de aprendizagem do ensino médio, orientado para apreensão de um conjunto amplo de informações, assim que começam suas atividades acadêmicas, enfrentam sérias dificuldades para a compreensão da linguagem jurídica e para a leitura de textos conceitualmente mais complexos.

Deve ser considerado que, diante  mesmo texto, uma pessoa pode ler melhor do que outra. Essa diferença é determinada pelo grau mais ou menos ativo de leitura e pela maior ou menor habilidade do leitor no domínio de técnicas para uma boa leitura. Sendo assim, este texto é uma síntese do estudo sobre métodos de leitura. O objetivo é apresentar um conjunto de regras e orientar o desenvolvimento de habilidades de leitura e análise para que o estudante de Direito possa compreender adequadamente um texto jurídico que lhe parece complexo e inacessível.

Conforme Mortiner J. Adler, existem quatro níveis de leitura: a) elementar (básica, que envolve o reconhecimento das palavras e compreensão do que elas significam); b) inspecional (o leitor extrai o máximo do texto, em tempo limitado, através de um folheio sistemático) ; c) analítica (mais completa, com tempo ilimitado, exigindo que o leitor “mastigue” e “digira” o texto); e d) sintópica (própria do pesquisador, envolve a leitura ao mesmo tempo de vários textos, sobre o mesmo assunto, comparando-os). Esses níveis são cumulativos, de modo que os mais altos compreendem os mais baixos.

O objetivo aqui não é dissecar cada um desses níveis. O fim que move este texto é apenas o de transmitir algumas técnicas que possam proporcionar aos alunos da graduação em Direito o máximo de eficiência nas leituras. O texto constitui tão-somente uma síntese das técnicas de leitura formuladas por Mortiner J. Adler em sua obra “How to read a book” e desenvolvidas pelo professor Ronaldo Porto Macedo Júnior (FGV e FADUSP) em seu artigo "O Método de Leitura Estrutural", publicado nos “Cadernos Direito GV”.

Com estes esclarecimentos, merece ser assinalado que não há apenas uma forma de leitura. Pode-se fazer uma leitura rápida ou uma leitura demorada. Uma primeira leitura, mais rápida, pode ser muito útil. Através dela se poderá ter uma visão de conjunto do texto, para posteriormente realizar uma leitura demorada, de modo que, a partir da visão do todo, possa-se chegar às partes e aos detalhes do texto. A leitura rápida serve de preparação para uma leitura mais aprofundada e analítica. Terá também a utilidade para avaliar se o texto realmente merece ser lido, se há necessidade de uma leitura integral ou apenas parcial.

Convém consultar o sumário do texto, ainda que não se pretenda ler todo o seu conteúdo. Essa leitura tem a vantagem de permitir uma visão do conjunto da obra. Uma boa dica é ler com atenção, de maneira pausada e cuidadosa, o início dos textos, especialmente os primeiros parágrafos, pois geralmente é aí que o autor apresenta seus objetivos e o projeto das idéias que desenvolverá. É útil também a leitura dos parágrafos finais do texto ou de seus subitens, haja vista que nestes tópicos geralmente são resumidos os argumentos principais e podem servir de orientação para a compreensão da estrutura do texto.

Conforme adverte o professor Ronaldo Porto Macedo Júnior,  não se pode deixar de ler os prefácios e as introduções. Aí freqüentemente estão pontos fundamentais para melhor e mais facilmente compreender os objetivos do autor e a estrutura do texto. Recomenda-se buscar palavras-chave que possam conduzir aos temas centrais desenvolvidos pelo autor. Muito útil também é o recurso ao marcador de texto ou lápis para destacar as idéias centrais de cada passagem. Não deve haver preocupação exagerada com as passagens do texto que na primeira aproximação pareceram incompreensíveis. O importante é o leitor concentrar-se naquilo que é capaz de compreender, deixando para uma leitura mais demorada os pontos que se mostraram obscuros.

O texto deve ler lido programando-se sua releitura. Não deve o leitor se preocupar em entender tudo na primeira leitura. Numa leitura seguinte será possível retomar com muito mais facilidade os pontos não compreendidos. Ler e reler é muitas vezes mais econômico e eficiente do que tentar entender tudo na primeira leitura. Além disso, na segunda leitura, após a leitura de todo o texto, será possível uma visão da floresta, antes de procurar decifrar cada uma de suas árvores.

Segue então a leitura mais aprofundada. Diante de textos complexos, não há como realizá-la sem disciplina, esforço e perseverança. O primeiro passo é começar a leitura com antecedência. Deve o leitor procurar identificar em quantas partes o texto está dividido, identificando e numerando os argumentos e subargumentoso. Assim será possível visualizar a estrutura do texto e identificar rapidamente quais e quantos são os argumentos centrais, bem como os seus subargumentos.

Ainda segundo o professor Ronaldo Porto Macedo Júnior, o leitor deve definir com clareza numa só afirmação qual é o argumento desenvolvido em cada parte do texto. Devem ser lidos com atenção especial os capítulos que parecem conter as idéias centrais e estruturantes do argumento principal defendido pelo autor. O texto deve ser lido de acordo com os objetivos de leitura. Poderá ser um desperdício ler de maneira muito minuciosa e lenta um texto que não é merecedor de tamanha atenção. Por outro lado, outros textos praticamente não admitirão uma leitura que não seja minimamente rigorosa, sob pena de tornar-se a leitura um esforço inútil.

Por fim, a eficiência das técnicas dependerá da prática, na medida em que somente se aprende a ler e compreender um texto através do exercício da leitura. E nesse ponto parece oportuna a reflexão de Mortiner J. Adler sobre a importância da leitura para a evolução da mente: “Ler bem, ou seja, ler ativamente, portanto, não é apenas uma ventura em si mesma, nem apenas um meio de progredir num trabalho ou numa carreira. Serve também para manter nossa mente viva e em crescimento.”

domingo, 17 de abril de 2011

O SONHO EUROPEU

Arnaldo Boson Paes

Com esse título, o pensador Jeremy Rifkin apresenta consistente investigação em que demonstra como a visão européia do futuro vem eclipsando o Sonho Americano. Na sua análise, “O Sonho Europeu é um farol de luz num mundo conturbado. Ele nos conduz a uma nova era de inclusividade, diversidade, qualidade de vida, descontração, sustentabilidade, direitos humanos universais, direitos da natureza e paz na Terra. Nós, americanos, costumamos dizer que vale a pena morrer pelo Sonho Americano. E vale a pena viver pelo novo Sonho Europeu.”

A propósito, em 25 de março de 1957 foi firmado o Tratado de Roma, resultando hoje na União Européia, uma instituição de governo pós-moderna com 25 países, formada por quase meio bilhão de pessoas, moeda única, passaporte comum, com uma comissão que exerce o poder executivo, com parlamento que elabora leis que prevalecem sobre as leis de cada país e um tribunal de justiça cujas decisões se impõem aos países membros e a seus cidadãos. Sua semente germinou sobre os escombros da II Guerra e sua instituição não objetivava formar uma coalizão entre Estados, mas sim uma união entre os povos. Hoje, passados 50 anos e após sucessivos tratados internacionais, a humanidade pode encher-se de esperanças com a possibilidade de universalização do Sonho Europeu.

Historicamente o território europeu foi palco de freqüentes e sangrentos conflitos. E da II Guerra resultou uma Europa devastada e dividida em dois blocos antagônicos. Entre angústias e medos, vingou a idéia de que as nações européias poderiam encerrar séculos de guerras entre si adotando políticas estratégicas comuns.  Postulou-se a criação de uma instituição dotada de uma perspectiva universal, de cunho visionário, pugnando por uma ética global. Para sua edificação, os Estados foram abrindo mão de uma parcela cada vez maior da soberania nacional em favor da União. O projeto de União Européia não é uma obra concluída, mas sim algo que vai se metamorfoseando, ajustando-se a novas e dinâmicas realidades.

Entre nós, por influência do pensamento americano hegemônico, há uma formação orientada à busca do sucesso individual, do progresso material, do crescimento econômico, da riqueza pessoal e da satisfação do interesse próprio. Essa concepção parece estar sendo superada ante as profundas mudanças na organização social, havendo sinais de envolvimento da humanidade com uma nova consciência global, comprometida com uma sociedade cada vez mais integrada e globalizada. E parece que à União Européia se reserva a missão de liderar a humanidade rumo a uma nova era, capaz de representar as melhores aspirações para um amanhã melhor.

Embora com algumas dificuldades políticas de implementação, está em desenvolvimento um projeto de Constituição Européia, algo novíssimo na história da humanidade, que objetiva materializar em um documento essas novas esperanças. Na União Européia há uma consciência de que os sonhos refletem esperanças, e não realizações; e as idéias que motivaram o Sonho Europeu há 50 anos representam um futuro a ser realizado.

O Sonho Europeu de que fala Jeremy Rifkin não indica o que os europeus são. Aponta a direção que desejam seguir. Alguns dirão que o Sonho Europeu é uma utopia. A resposta parece estar em Eduardo Galeano: "A utopia está no horizonte. Aproximo-me dois passos, ela afasta-se dois passos. Caminho dez passos e o horizonte afasta-se dez passos. Por muito que caminhe, nunca a alcançarei. Para que serve a utopia? Para isto: serve para caminhar".

sábado, 9 de abril de 2011

DIREITO À GREVE

Arnaldo Boson Paes

O romancista francês Émile Zola, em O Germinal, tendo trabalhado nas minas de carvão da França, constatou que o que consome os trabalhadores grevistas é a fome e a miséria fruto do não-pagamento dos dias parados. Para ele, isso faz com que tenham que retornar ao trabalho, a fim de poder pagar o pão de cada dia, sem ver suas reivindicações atendidas.

Essa reflexão remete ao problema do direito à greve. De fato, os conflitos são próprios de toda organização social. Aqui se insere a greve, direito fundamental dos trabalhadores. Em relação aos servidores públicos, o direito está previsto na Constituição e recentemente foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal.

A greve não é contrária ao direito, mas um direito à luta pelo direito. Logo, não há ilicitude na greve e sim o exercício regular de um direito, necessário e legítimo, reconhecido por todas as democracias contemporâneas.

Constituindo o único meio de pressão através do qual os trabalhadores públicos e privados defendem os interesses que consideram relevantes, a greve conduziu a muitas conquistas sociais e econômicas, necessárias não apenas aos trabalhadores, mas essenciais à própria coexistência social.

Considerada como o legítimo direito de prejudicar, naturalmente a greve provoca diversas reações, principalmente daqueles que por ela são atingidos. Isso, no entanto, não autoriza sua eliminação, quando muito justifica sua modulação para a convivência com outros direitos, sobretudo nas atividades essenciais.

O exercício regular do direito à greve não pode comprometer o mais básico de todos os direitos, que é o direito à própria sobrevivência. Assim, o seu exercício somente se torna real e efetivo quando assegurado o pagamento dos salários durante o período de paralisação.

Isso porque, conforme adverte Jorge Luiz Souto Maior, em Greve e Salário, “só há direito à greve com garantia plena à liberdade de reivindicação por parte dos trabalhadores, pois, afinal, os trabalhadores em greve estão no regular exercício de um direito, não se concebendo que o exercício desse direito seja fundamento para sacrificar o direito à própria sobrevivência, que se vincula ao efetivo recebimento de salário”.

Ademais, na greve não há os iguais e os mais iguais. O seu exercício pelos trabalhadores públicos ou privados, indistintamente, não autoriza a supressão dos salários e os descontos futuros estão condicionados à declaração judicial de ilegalidade da greve, cuja avaliação dos riscos cabe exclusivamente aos trabalhadores.

O PODER DOS JUÍZES

Arnaldo Boson Paes

 “O controle crescente da justiça sobre a vida coletiva é um dos maiores fatos políticos. Nada mais escapa ao controle do juiz. As últimas décadas viram o contencioso explodir e as jurisdições crescerem e se multiplicarem, diversificando e afirmando, cada dia um pouco mais, sua autoridade. Os juízes são chamados a se manifestar em um número de setores da vida social cada dia mais extenso”. Com essas palavras, o juiz francês Antoine Garapon, em Le gardien des promesses, aborda a judicialização da política e seu impacto nas democracias contemporâneas.

Esse fenômeno indica que questões de grande repercussão política passaram a ser decididas pelos juízes e tribunais, ensejando necessariamente a revisão do princípio da separação dos poderes, com o consequente deslocamento do poder político do Legislativo e do Executivo para o Judiciário. De fato, antes periférico, passivo, com a tarefa de dizer o direito, o Poder Judiciário tem assumido novos papéis, tornando-se o centro do debate de múltiplas e diversificadas insatisfações e reivindicações dos mais amplos e variados setores da sociedade.

Matérias que antes eram de responsabilidade de outros Poderes, passaram à arena do Poder Judiciário. Com isso as decisões judiciais ganharam as manchetes dos jornais, ocupando os juízes e tribunais espaço central na agenda pública, tornando-os mais presentes e visíveis na sociedade e na mídia. Entre nós, dentre tantas matérias, destacam-se questões envolvendo pesquisas com células-tronco, demarcação de terras indígenas, uso de algemas, fidelidade partidária, cláusula de barreira, número de vereadores, cassação de mandatos eletivos, realização de concurso público, greve de servidores e fornecimento de medicamentos.

O novo perfil do Judiciário decorre de múltiplos fatores, como a redemocratização do país, a existência de uma constituição analítica, a previsão de modelo amplo de controle de constitucionalidade das leis e a conscientização da população sobre seus direitos. Além desses fatores, pesa a crescente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade das instituições políticas. As assembléias legislativas e o Congresso Nacional (que ora atravessa uma crise moral sem precedentes) têm sérias limitações de atenderem a multiplicidade de demandas da sociedade e de realizar os princípios e valores constitucionais.

Esses fatos geraram a explosão quantitativa de litigiosidade, gerando vertiginosa ampliação do número de processos e da quantidade de direitos discutidos. Em 2008, entre ações novas e pendentes, tramitaram no Poder Judiciário 72,1 milhões de processos. Gerou também a explosão qualitativa de litigiosidade, pois a função jurisdicional não se limita mais a resolver conflitos de interesses. Envolve agora a resolução de conflitos de valores. E ao se defrontar com oposição entre valores, o magistrado faz escolhas, assume posições, expressa convicções, através de juízos de ponderação, sem a pretensão de implantação de um governo de juízes.

É certo que o entusiasmo exagerado pelo Judiciário pode conduzir ao impasse, haja vista que, transformando-se em estuário de todas as esperanças da sociedade, poderá frustrá-las ante a falta de meios materiais e instrumentais para concretizá-las. E por isso não lhe cabe resolver todos os problemas, definir o bem político ou assumir o papel da consciência moral pública. Deve, sim, assumir de forma plena e efetiva o papel que lhe cabe no desenho constitucional das democracias contemporâneas, cumprindo a função de aceleração da transformação social e de participação de forma ampla e intensa na concretização dos direitos fundamentais e de efetivação dos princípios democráticos.

NEGOCIAÇÃO COLETIVA NO SERVIÇO PÚBLICO

Arnaldo Boson Paes

O Supremo Tribunal Federal, com a decisão proferida no último dia 25 de outubro, por ocasião do julgamento dos Mandados de Injunção 670, 708 e 712, reconhecendo o direito de greve aos servidores públicos e determinando a aplicação da Lei 7.783/89, provocou uma transformação paradigmática no sistema de relações coletivas de trabalho no serviço público, sinalizando na direção do reconhecimento pleno dos direitos coletivos dos servidores públicos, compreendendo aí a plena liberdade sindical, a deflagração de conflitos coletivos e a negociação coletiva.

Essa nova perspectiva decorre de as categorias “sindicato”, “greve” e “negociação” encontrarem-se em regime de complementaridade, haja vista que a face coletiva da liberdade sindical é a autodeterminação, baseada no princípio da autonomia coletiva. Logo, tendo o STF reconhecido o direito à greve, deriva daí como conseqüência necessária o direito à negociação coletiva, pois o direito de greve é inconcebível e até absurdo sem a possibilidade de negociar um acordo que possa por termo ao conflito. Ademais, a negociação, assim como a greve, integra o conteúdo essencial da liberdade sindical, na medida em que seria impossível a existência de sindicato de servidores na ausência da greve ou da negociação, pois se o direito assegura a vida dos sindicatos é para que lutem pela realização de seus fins.

O precedente do STF, além de reconhecer o direito à greve, deve ser entendido como uma ruptura do modelo de não-negociação para um sistema de negociação coletiva no serviço público. A nova perspectiva impõe o reconhecimento da negociação coletiva como instrumento essencial para a definição das condições de trabalho no setor público. Com esse novo modelo de função pública, passa-se de uma concepção unilateral, estatutária, autoritária, a um modelo contratual, bilateral, consensual, em que as condições de trabalho passam a ser fixadas prioritariamente através da negociação coletiva com a efetiva participação dos sindicatos.

Não se trata de negociação meramente consultiva, pré-legislativa, destinada à elaboração compartilhada de anteprojeto de lei, preservando a discricionariedade do poder público. Conquanto admissível esse tipo de negociação para certas matérias, urge a implementação de um modelo de negociação vinculante, em que a administração e os servidores alcançam o consenso visando à regulação das condições de trabalho por meio de ato bilateral, formalizado através de contrato coletivo, com eficácia jurídica plena, que passa a integrar a ordem jurídica independente da intervenção superveniente do parlamento. O contrato coletivo daí resultante deve ser dotado de efeitos normativos e obrigacionais, que obrigam tanto a administração como os servidores, desfrutando de eficácia geral, com as características de imediatidade, imperatividade e inderrogabilidade.

Admitida a negociação coletiva, observa-se que os direitos coletivos dos servidores, constituindo direitos, têm seus limites configurados, sujeitando-se a peculiaridades e especificidades. Necessário, portanto, a definição da estrutura negocial básica, de modo que a negociação possa desenvolver-se dentro de marcos previamente assentados. Deve então haver a institucionalização do processo negocial através da definição de fases e procedimentos próprios, contemplando os tipos, sujeitos, matérias, procedimentos, resultado, efeitos dos instrumentos e sistema de composição dos conflitos. Esta estruturação deve adequar-se às peculiaridades e especificidades do serviço público, mas não pode desvirtuar o conteúdo essencial da negociação coletiva.

Este o caminho necessário para a superação de conflitos coletivos de trabalho no setor público no contexto de uma sociedade plural, democrática e participativa. Alguns dirão que ainda não existe o caminho. A resposta está no poeta espanhol Antonio Machado: “caminhante, não há caminho, faz-se o caminho ao andar.” Eis o enorme desafio: construir o caminho que conduza a um modelo de negociação coletiva no serviço público que assegure a efetiva participação da administração e dos servidores na regulação das condições de trabalho.

A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO E SUA APLICAÇÃO NAS RELAÇÕES DE TRABALHO

Arnaldo Boson Paes

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE SOCIAL E SUA REPERCUSSÃO NA TEORIA DOS CONTRATOS. 3 A CLÁUSULA GERAL DA FUNÇÃO SOCIAL CONTRATO E SUA OPERABILIDADE NO SISTEMA JURÍDICO. 4 APLICAÇÃO DA CLÁUSULA GERAL DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO NAS RELAÇÕES DE TRABALHO. 5 REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

O objetivo desta exposição é abordar a temática da função social do contrato e seu impacto sobre as relações de trabalho. Não se pretende conceituar a função social do contrato, posto que, dada a sua natureza de cláusula geral, isso seria irrelevante e inútil. O enfoque adotado é o da funcionalização do contrato, a partir da cláusula geral do art. 421 do CC/02, na idéia de que numa sociedade complexa formam-se verdadeiras teias contratuais, em que relações jurídicas aparentemente diversas se implicam e se afetam mutuamente. A perspectiva procura dar funcionalidade às relações contratuais vinculadas por nexos funcionais e ordenadas a partir de objetivos comuns.

O aspecto funcional torna-se o mais adequado na medida em que se reconhece que a partir do CC/02 o contrato não é concebido apenas na sua dimensão jurídica (instrumento para constituir, modificar ou extinguir uma relação jurídica) ou econômica (instrumento de garantia de circulação de riquezas), haja vista que agora o instituto está vinculado ao atendimento de sua função social, que se constitui “diretriz para sua existência, validade e eficácia” (NERY JÚNIOR, 2003, p. 416). Assim, a função social indica a vinculação do contrato ao atendimento dos objetivos da coletividade, de modo a realizar os seus valores fundamentais.

A abordagem implica uma breve referência ao princípio constitucional da solidariedade social, procurando apontar sua influência na conformação da ordem civil, em especial na teoria dos contratos. Numa etapa subseqüente, o estudo examina a natureza da cláusula geral da função social do contrato, destacando sua operabilidade no sistema jurídico. O objetivo é identificar o seu aspecto funcional de modo a traçar algumas considerações sobre o seu mecanismo de atuação. Na parte final, é analisada sua repercussão sobre as relações de trabalho, seguindo a apresentação do estudo de casos que revelam como se dá a funcionalização da cláusula geral da função social do contrato.

2 O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE SOCIAL E SUA REPERCUSSÃO NA
TEORIA DOS CONTRATOS

O constitucionalismo contemporâneo impactou profundamente a teoria contratual, que passou a estruturar-se a partir de quatro idéias-força: autonomia privada, boa-fé, justiça contratual e função social do contrato. Essa influência decorre do fenômeno da constitucionalização do direito civil, compreendida em sua dupla dimensão: formal, decorrente da inserção de normas de direito privado nas constituições; material, fruto da incorporação no texto constitucional da pauta axiológica informadora da ordem civil. Isso se dá com a eficácia de princípios como o da solidariedade social, da dignidade da pessoa humana e da função social sobre as relações do direito civil, implicando em uma nova postura metodológica.

O aspecto mais importante é o da constitucionalização material da ordem privada, produto da compreensão da Constituição “como a fonte dos valores que informam as regras de direito civil”, representando o “deslocamento dos valores que se contravam plasmados no Código Civil para a Constituição (SILVA, 2003, p. 128). E foi a partir do influxo da Constituição sobre a ordem civil que o CC/02 adotou como uma de suas diretrizes fundamentais a socialidade, expressão da solidariedade social. De fato, “Se às Constituições cabe proclamar o princípio da função social [...] é ao Direito Civil que incumbe transformá-lo em concreto instrumento de ação. Mediante o recurso à função social e também à boa-fé – que tem uma base marcadamente ética e outra solidarista – instrumentaliza o Código agora aprovado a diretriz constitucional da solidariedade social, posta como um dos “objetivos fundamentais da República” (MARTRINS-COSTA; BRANCO, 2002, p. 144).

A solidariedade social possui substrato constitucional no art. 3º, I, da CF, que estabelece como um dos objetivos fundamentais da República brasileira a construção de uma “sociedade livre, justa e solidária”. Insere-se como um de seus fundamentos, posto que a Constituição impõe o respeito à dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, I e IV). Reforça a solidariedade social a circunstância de que a ordem econômica funda-se na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por objetivo “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social” (art. 170, caput) e elegendo o primado do trabalho como base da ordem social, que tem por objetivo o bem-estar e a justiça sociais (art. 193). Sobressai ainda o estabelecimento da função social da propriedade (art. 5º, XXIII), a indicar que o direito de propriedade somente é assegurado enquanto é exercido e usufruído de acordo com a função social que se lhe atribui.

Consagrada a solidariedade social como valor constitucional fundamental, isso impacta todo o sistema jurídico, inclusive a ordem civil. Isso porque as normas infraconstitucionais devem ser interpretadas a partir e conforme a Constituição. Como conseqüência da constitucionalização material do direito civil, resulta que toda norma ou cláusula contratual sempre deve se coadunar e exprimir a normatividade constitucional. Nesse contexto, as normas de direito civil devem ser interpretadas como reflexo de normas constitucionais. Isso porque a regulamentação de toda e qualquer a atividade deve ser, em todos os seus momentos, expressão da indubitável opção constitucional de privilegiar a dignidade da pessoa humana. Em conseqüência, transforma-se o direito civil, de sorte que “a personalidade humana melhor se desenvolva e sua dignidade seja mais amplamente tutelada” (MORAES, 1991, p. 68).

Nessa perspectiva, os valores constitucionais se irradiam sobre toda a ordem privada e no CC/02 manifesta-se de forma mais acentuada ao modificar profundamente seu instituto mais característico: o contrato. De fato, antes impregnado da concepção da soberania da autonomia da vontade, o contrato assume na contemporaneidade função operativa de concretização da solidariedade social. Isso porque o contrato deve refletir a preocupação com a adequação da ordem jurídica de modo a ajustá-la aos problemas e desafios de uma sociedade marcadamente complexa. A afirmação da solidariedade social no âmbito do contrato passa por uma expressiva evolução de seu conceito, de suas finalidades e de seu conteúdo, determinando a substancial reformulação dos princípios tradicionais do direito contratual.

Ao justificar a função social do contrato, Teresa Negreiros, referindo-se a Antonio Juqueira de Azevedo, observa que seu fundamento constituiconal reside no princípio da solidariedade, exigindo que os contratantes e terceiros colaborem entre si, respeitando as situações jurídicas já constituídas, aqui que não sejam dotadas de eficácia real, mas desde que sua prévia existência seja conhecida pelas pessoas implicadas. Isso porque, numa sociedade que se pretende mais solidária, não deve ser admitido que, sob o pretexto de que o direito de crédito é um direito relativo, possa esse direito ser desrepeitado por terceiros, que argumentan com a ausência de consentimento para sua criação. “Esta ótica individualista e voluntarista deve ser superada diante do sentido de solidariedade presente no sistema constitucional (NEGREIROS, 2006, p. 2009).

3 A CLÁUSULA GERAL DA FUNÇÃO SOCIAL CONTRATO E SUA OPERABILIDADE NO SISTEMA JURÍDICO

A solidariedade social permeia todo o CC/02, mas para este estudo tem especial relevância sua consagração na cláusula geral da função social do contrato: “Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Reforça esse dispositivo a norma do art. 2.035, parágrafo único, ao estabelecer que “nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”.

O Conselho da Justiça Federal, na III Jornada de Direito Civil, realizada em Brasília em dez/2004, editou o Enunciado 23: "Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana".

De acordo com a cláusula geral da função social do trabalho, os interesses individuais dos contratantes devem ser exercidos em conformidade com os interesses sociais, partindo do pressuposto de que o contrato repercute no âmbito social, daí por que “não deve ser concebido como uma relação jurídica que só interessa às partes contratantes, impermeável às condicionantes sociais que o cercam e que são por ele próprio afetadas” (NEGREIROS, 2006, p. 208).

Considerando que a função social do contrato está formulada através de cláusula geral, busca-se um enfoque funcional, privilegiando sua forma de atuação. Realmente, irrelevante e inútil qualquer esforço para sua conceituação ou identificação de seu conteúdo, haja vista que a técnica legislativa adotada para sua positivação sugere necessariamente que seu sentido e suas possibilidades não estão atribuídos antecipadamente pelo legislador. Essa técnica das cláusulas gerais é uma exigência dos sistemas jurídicos das sociedades complexas, que demandam um modelo de direito dotado de flexibilidade e segurança, capaz ao mesmo tempo de recepcionar a evolução do pensamento jurídico e do comportamento social e também de garantir ordem e segurança no tráfego jurídico.

Por isso mesmo as cláusulas gerais possuem estrutura normativa com conteúdo aberto, vago e indeterminado. Decorre dessa textura diferenciada que as cláusulas gerais não apresentam um significado objetivo e autônomo em que a atividade do seu intérprete reduz-se a descobrir, revelar e aplicá-lo às situações concretas da vida. Ao contrário, as cláusulas gerais têm caráter polissêmico, constituindo preceitos normativos multissignificativos, cujo sentido é atribuído pelo intérprete com ampla margem de conformação. E essa estrutura normativa decorre da natureza funcional que lhe confere a ordem jurídica, dotando-lhe de um papel instrumentalizador.

Essa funcionalização das cláusulas gerais decorre da circunstância de serem formuladas “sob a forma de diretrizes, dirigidas precipuamente ao juiz, vinculando-o ao mesmo tempo em que lhe dão liberdade para decidir”, com “caráter significativamente genérico e abstrato, cujos valores devem ser preenchidos pelo juiz” (NERY JÚNIOR, 2003, p. 408). Logo, na aplicação das cláusulas gerais, o juiz não tem solução preestabelecida na lei, cabendo-lhe encontrar a solução adequada considerando a funcionalidade que o instituto jurídico deve desempenhar em cada caso. Assim, “quando a norma não prevê a conseqüência, dando ao juiz a oportunidade de criar a solução, dá-se ocasião de aplicação da cláusula geral: a conseqüência não estava prevista na norma e foi criada pelo juiz para o caso concreto” (NERY JÚNIOR, 2003, p. 408).

Impende então verificar como se dá a funcionalização da cláusula geral contida no art. 421 do CC/02. Segundo Luis Renato Ferreira da Silva (2003, p. 135), em relação a cada instituto cumpre identificar o direito básico que pretende assegurar, a função que deve desempenhar e o sistema de coação disponível para que exerça efetivamente sua função. No caso da cláusula geral da função social do contrato, o direito básico que almeja assegurar é o da liberdade de contratar e o direito há de ser exercido “em razão e nos limites” da função social do contrato, sem que o legislador tenha especificado como alcançar a função social nem estabelecido os mecanismos para assegurar o seu cumprimento, transferindo assim ao aplicador a tarefa de conformá-lo a partir das especificidades do caso concreto (SILVA, 2003, p. 135-136). Portanto, a cláusula do art. 421 do CC/02, “a par de consolidar a autonomia privada pela afirmação do princípio da liberdade contratual, adjetiva este poder para torná-lo um poder-dever, ao funcionalizá-lo (SILVA, 2003, p. 135).

Nesse aspecto, a função social do contrato insere-se dentro da perspectiva da funcionalização do direito. Esse caráter instrumental da cláusula do art. 421 do CC/02 possui a virtualidade de garantir a humanização das relações jurídicas, submetendo a ordem civil a novas transformações e garantindo a estabilidade das relações contratuais, sensível ao ambiente social em que produz seus efeitos. Isso porque a função social do contrato é fazer com que se transforme em instrumento da construção da dignidade do homem, de modo que não esteja apenas a serviço dos contratantes, mas também da sociedade. Na perspectiva do art. 421, sendo a liberdade de contratar exercida em razão e nos limites da função social, decorre daí que a função básica do contrato é a “realização da utilidade e da justiça do próprio contrato” (SILVA, 2003, p. 138).

A cláusula geral do art. 421 conduz à mitigação da relatividade dos contratos, um dos princípios clássicos do direito das obrigações, materializado no brocardo segundo o qual o contrato não prejudica nem aproveita a quem dele não seja parte. De acordo com a concepção clássica, o contrato cria direitos e obrigações apenas para os contratantes, não para terceiros. Essa orientação não subsiste mais, porquanto agora a liberdade de contratar tem na função social do contrato um limite intransponível, o que demonstra que há muito deixou de estar em foco o interesse meramente particular dos contratantes, ou mesmo sua autonomia da vontade. Passa-se, ao revés, a imputar aos mesmos contratantes uma responsabilidade social, de promoção do bem comum e de não transgressão a direitos alheios.

Esse aspecto acentua-se nas hipóteses de reconhecimento de teias contratuais. Nessas situações, contratos aparentemente diversos estão interligados a partir de nexos e objetivos comuns, com aptidão para gerar conseqüências jurídicas em relação a terceiros, afetando assim cada um dos contratos que integram uma cadeia. Nas relações de trabalho esse fenômeno é freqüente, a exemplo do que se dá na terceirização de serviços (TST, Súmula 331), nos contratos de empreitada (CLT, art. 455) e nos contratos de compra e venda com fraude à execução (CPC, art.593). Em outras situações, em decorrência do fenômeno da horizontalização da atividade produtiva, múltiplos contratos encadeiam-se, com nexo funcional e ordenados para a consecução de objetivos próprios do sistema que estão inseridos, de modo a exigir a adequada instrumentalização da função social do contrato.

4 APLICAÇÃO DA CLÁUSULA GERAL DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO NAS RELAÇÕES DE TRABALHO

No âmbito do contrato de trabalho a cláusula do art. 421 do CC/02 deve constituir-se instrumento para a garantia de efetividade dos direitos, reinterpretando relações jurídicas que eliminam, reduzem ou mitigam o sistema jurídico de proteção ao trabalhador. Na jurisprudência são encontrados alguns precedentes que apontam a adequada funcionalização da cláusula geral da função social do contrato, no entanto prevalece certo déficit na sua compreensão e aplicação.
No tocante à empregada gestante, a jurisprudência sumulada considera que “Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa” (TST, Súmula 244, item III).
Ora, o contrato de experiência é uma modalidade singular de contrato por prazo determinado que visa a analisar as aptidões técnicas e o desempenho profissional do trabalhador num breve lapso temporal e, por parte deste, à avaliação da conveniência das condições de trabalho. Diante de considerações favoráveis e do interesse das partes, pode ocorrer sua transmudação para um contrato por prazo indeterminado. Portanto, o contrato de experiência almeja fim diverso dos demais contratos a termo, vez que estabelece um período de prova e de adaptação para que os contratantes possam ajustar a relação.

Assim, a principal característica do contrato de experiência, que o diferencia dos demais contratos por prazo determinado, é a existência de ânimo de continuação do vínculo firmado. As partes contratantes querem, através da experiência, analisar-se reciprocamente e averiguar a possibilidade de permanência da relação iniciada. Logo, a melhor aplicação da cláusula geral do art. 421 deve ser no sentido de que a concepção durante o período da experiência implica a prorrogação da relação jurídica até o período de término da estabilidade provisória.

Ademais, deve ser considerado que o art. 10, II, b, I, do ADCT da CF, ao vedar a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, o fez a partir dos relevantes múltiplos aspectos que envolvem a gravidez. Isso porque a garantia de emprego tem por objeto primordial a proteção do nascituro e assim a trabalhadora gestante torna-se beneficiária da condição material protetiva da natalidade. Logo, a Súmula 244, III, ao rechaçar a estabilidade provisória da gestante na contratação por experiência, deixa de funcionalizar adequadamente a cláusula geral do art. 421 do CC/02.

O TRT da 2ª. Região tem interessante precedente na aplicação da função social do contrato envolvendo a suspensão do plano de saúde fundada em suspensão contratual baseada em afastamento por doença profissional. Na situação, o considerou o Tribunal que as normas do Código Civil “e os atos em geral devem ser interpretados de acordo com os princípios da eticidade, socialidade e operabilidade. Funda-se o direito, pois, no valor da pessoa humana como fonte de todos os demais valores, priorizando a eqüidade, a boa-fé, a justa causa e demais critérios éticos. Deste princípio decorrem, entre outros, os artigos 113 e 422 do Código Civil, pelos quais "Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração" e "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé". Com essas razões de decidir, concluiu “que a manutenção do plano de saúde e alimentação do empregado, durante o período de suspensão do contrato de trabalho, por enfermidade, constitui medida que se coaduna com o ordenamento jurídico vigente, mesmo porque o obreiro encontra-se em momento que mais necessita de tais benefícios” (01567-2006-011-02-00-0, 12ª Turma, julg. 10/10/2008, Rel. VANIA PARANHOS).

Em caso envolvendo portador de câncer, o mesmo Regional decidiu pela reintegração ao emprego, tendo como fundamento a dignidade da pessoa humana e a função social do contrato. Afirmou o Tribunal que “O poder de resilição do pacto laboral encontra limitações nas garantias de emprego, assim como no respeito aos princípios que informam todo o ordenamento jurídico, em especial o princípio da dignidade da pessoa humana, insculpido no artigo 1º, inciso III, da Carta Magna. Com a adoção do aludido princípio, a Constituição Federal de 1988 implantou no sistema jurídico brasileiro uma nova concepção acerca das relações contratuais, pela qual as partes devem pautar suas condutas dentro da legalidade, da confiança mútua e da boa fé. Tais premissas refletem o princípio da função social do contrato (artigos 421, Código Civil,e 8º, da CLT), o qual traduz genuína expressividade do princípio da função social da propriedade privada, consagrado nos artigos 5°, inciso XXIII, e 170, inciso III, da Constituição Federal, ou seja, o contorno é constitucional e se sobreleva à imediatidade da rescisão contratual decorrentes dos interesses meramente empresariais”. A decisão conclui que “A despeito da inexistência de norma legal prevendo a estabilidade do portador de câncer, até porque em determinadas fases da doença o paciente pode desenvolver normalmente suas atividades laborativas, imperiosa a solução controvérsia sob o prisma dos princípios da dignidade da pessoa humana do trabalhador e da função social do contrato” (00947-2008-381-02-00-4, 9ª. Turma, julg. 27/11/2009, Rel. JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA).

Em outro precedente, o TRT da 2ª. Região decidiu que a dispensa de empregado recém-transferido caracteriza dano moral e enseja a devida reparação em razão do abalo psicológico e dos transtornos causados à vida familiar. Nas razões de decidir, considerou que “A dispensa de empregado recém-transferido, que tenha mudado com a sua família para outra localidade, ofende os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º., III da CF/88), da boa-fé contratual (art. 422 do Código Civil) e da função social do contrato (art. 421 do Código Civil), cláusulas implícitas no contrato de trabalho. (01773-2006-033-02-00-7, 4ª. T, julg. 29/05/2009, Rel. WILMA NOGUEIRA DE ARAUJO VAZ DA SILVA).

Por sua vez, é possível reconhecer que a função social do contrato impõe a responsabilização subsidiária do dono da obra na medida em que o mesmo auferiu benefício com a força de trabalho. Recusar a responsabilidade do dono da obra seria tornar letra morta a valorização social do trabalho, fundamento da República, restando desamparado o trabalhador, único prejudicado. Sendo assim, equivocado o entendimento contido na OJ 191 da SDI-I que de um modo geral afasta a responsabilidade do dono da obra, daí por que parece mais adequada a aplicação do item IV da Súmula 331 do TST, fundamento que embasaria que o dono da obra seja responsabilizado subsidiariamente pelos créditos trabalhistas.

Questão também relevante envolve a possibilidade de responsabilização, por força da função social do contrato, quando determinada empresa rompe contrato de compra e venda com efeitos danosos sobre os contratos de trabalho dos empregados da empresa contratada. Essa situação tipifica a hipótese de teias contratuais, em que vínculos jurídicos aparentemente diversos passam a integram um sistema. A respeito da matéria, há precedente interessante que conclui pela responsabilidade da empresa que de forma abrupta e injustificada rompeu o elo da cadeia produtiva.

Fundamentando na cláusula da função social do contrato, o TRT da 4ª. Região condenou determinada empresa a responder subsidiariamente pelo pagamento de créditos de empregados de pequena empresa, quando esta havia realizado investimentos em maquinários, ferramentas e qualificação de pessoal, direcionando a maior parte de suas atividades à produção de peças específicas projetadas pela contratante. Na decisão, o Tribunal levou em conta a circunstância de que a empresa rescindiu totalmente e em momento único o contrato de compra e venda das peças fabricadas, acarretando o encerramento das atividades e a dispensa dos empregados.

O acórdão está assim ementado: “Responsabilidade subsidiária. Encerramento das atividades da empresa fornecedora ocasionado pelo rompimento de contrato de compra e venda. A relação das reclamadas de natureza aparentemente comercial ultrapassou os limites impostos pelo contrato de compra e venda, pois criou a dependência econômica da empregadora e sua rescisão imotivada e repentina ocasionou um impacto social: o desemprego. O rompimento contratual da maneira como foi realizado contrariou as disposições legais dos artigos 421 e 422 do Novo Código Civil. Não se pode admitir que a empresa compradora resolva adquirir produtos de outra fornecedora inesperadamente, apenas para atender a seus interesses econômicos, prejudicando os trabalhadores e sem responder pelas conseqüências sociais de sua atitude. Isso certamente não pode ser qualificado como um ato de boa-fé” (0130700-76.2008.5.04.0251, Rel. Marcelo Gonçalves de Oliveira, julg. 14/04/2010).

Realmente, admitir que outros contratos, subjacentes ao contrato de trabalho, sejam aptos à exclusão de responsabilidades em relação ao trabalhador colocaria o direito do trabalho na contramão da evolução do direito das obrigações e em linha de choque com o princípio da dignidade da pessoa humana. Ora, se nos contratos em geral a responsabilização não se limita às partes que constam formalmente no contrato, muito mais se deve dizer em relação ao contrato de trabalho celebrado em função de outro contrato. O contrato entre empresas e os contratos de trabalho dele decorrentes são inexoravelmente interligados, amalgamando-se as responsabilidades das partes que pactuaram entre si a contratação de trabalhadores ou a execução de serviços em que é imprescindível a contratação de trabalhadores.

De outra banda, a função social do contrato deve ser observada não apenas nas relações individuais, mas projeta-se também para o âmbito das relações coletivas de trabalho. Deve permear a conduta de todos os sujeitos coletivos, durante todo o processo negocial, informando inclusive a celebração dos instrumentos da negociação coletiva. Por conta disso, não apenas os aspectos econômicos e jurídicos devem ser considerados durante a discussão, análise e conclusão dos acordos e convenções coletivas, sendo necessário considerar a função social que o instrumento coletivo deve cumprir. Logo, não se admite a inclusão de cláusulas que contrariem os interesses da coletividade ou que contrariem normas de ordem pública.

Aspecto relevante envolve o papel que cláusula geral do art. 421 do CC/02 deve exercer na despedida coletiva. Nas situações de crise e de garantia da viabilidade futura da empresa, por razões de ordem econômica, técnica, organizativa ou de produção, não se nega a possibilidade de extinção coletiva dos contratos de trabalho. Isso se dá em hipóteses em que a despedida não se opera por fatores inerentes à pessoa do trabalhador, mas, sim, pelo fato de a empresa estar impossibilitada de continuar suas atividades ou necessita reduzir seu quadro de pessoal para ajustar-se às novas circunstâncias. No caso, a ausência de norma específica sobre a matéria não autoriza a empregador a promover despedidas em massa, haja vista a função social do contrato.

Resulta então a necessidade de procedimentalização da despedida coletiva. Diversas etapas devem ser atendidas de modo a adequar a liberdade contratual aos fins sociais que os contratos devem satisfazer. Nesse aspecto, parece necessário que a iniciativa patronal deve ser precedida de negociação coletiva, com ampla informação, participação e deliberação. Durante a negociação deve ficar assegurada a transparência em relação às causas que motivam a despedida coletiva, com justificação das medidas que se pretende adotar. Em todo o caso, as partes devem proceder de boa-fé e com vistas à celebração de acordo que de fato minore os efeitos sobre a coletividade, levando em conta a existência de teais contratuais, em que a extinção em massa de contratos individuais produz gravíssimos efeitos sociais.

A necessidade de procedimentalização da despedida coletiva foi reconhecida pelo TRT da 15ª. Região no famoso dissídio coletivo envolvendo a EMBRAER. Voto vencido do Ministro Maurício Godinho Delgado reafirmou a obrigatoriedade da negociação coletiva, conforme trecho da ementa: “Regras e princípios constitucionais que determinam o respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, CF), a valorização do trabalho e especialmente do emprego (arts. 1o, IV, 6o e 170, VIII, CF), a subordinação da propriedade à sua função socioambiental (arts. 5o, XXIII e 170, III, CF) e a intervenção sindical nas questões coletivas trabalhistas (art. 8o, III e VI, CF), tudo impõe que se reconheça distinção normativa entre as dispensas meramente tópicas e individuais e as dispensas massivas, coletivas, as quais são social, econômica, familiar e comunitariamente impactantes. Nesta linha, seria inválida a dispensa coletiva enquanto não negociada com o sindicato de trabalhadores, espontaneamente ou no plano do processo judicial coletivo” (TST-RODC-309/2009-000-15-00.4).

Apesar do brilhante voto, prevaleceu no TST a validade da dispensa coletiva, desconsiderando a funcionalização do contrato de trabalho e o impacto da decisão em toda a cadeia produtiva, afetando gravemente outras relações jurídicas e provocando gravíssimas conseqüências sociais. Embora o acórdão tenha apenas sinalizado para a necessidade de procedimentalização para os casos futuros, é possível concluir desde logo, como o faz o jurista Renato Rua de Almeida, que “não mais persiste a liberdade contratual de despedir em massa no direito brasileiro, como direito potestativo, implícito no artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho, por ausência específica de legislação trabalhista restritiva, já que o ato unilateral do empregador de despedir em massa está condicionado pelo direito fundamental social da proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, previsto no texto constitucional, a ser efetivado pela exigência da boa-fé objetiva e de seus deveres anexos de informar e comprovar aos trabalhadores e seus representantes o motivo da causa objetiva da empresa de ordem econômico-conjuntural e de negociar com eles suas conseqüências, sob pena de ser abusiva a despedida em massa, que deverá ser reparada com pagamento indenizatório, a ser medido pela extensão do dano causado aos trabalhadores despedidos” (ALMEIDA, 2009, p. 393).

5 REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Renato Rua de. Subsiste no Brasil o direito potestativo do empregador nas despedidas em massa? LTr, São Paulo, n. 4, p. 391-393, abr., 2009.

MARTINS-COSTA, Judith; Branco, Gerson. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002.

MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um direito civil constitucionalizado. Revista de Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro, n.1, 1991.

NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

NERY JÚNIOR, Nelson. Contratos no Código Civil: Apontamentos gerais. In: MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira; FRANCIULLI NETTO, Domingos (Coords.). O Novo Código Civil: Estudos em homenagem ao professor Miguel Reale. São Paulo: LTr, 2003.

SILVA, Luis Renato Ferreira da. A função social do contrato no novo Código Civil e sua conexão com a solidariedade social. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O Novo Código Civil e a Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

CONSTITUCIONALISMO DE PRINCÍPIOS E JUÍZO DE PONDERAÇÃO

Arnaldo Boson Paes

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A Importância da Teoria dos Princípios na Dogmática Constitucional. 3. Distinção entre Princípios e Regras Jurídicas. 4. Constitucionalismo de Princípios. 5. Resolução das Colisões entre Princípios Constitucionais pelo Juízo de Ponderação. 6. Conclusão.


1. INTRODUÇÃO

O tema central desta investigação é o constitucionalismo de princípios e a resolução das antinomias entre princípios constitucionais através do juízo de ponderação. Para o seu desenvolvimento, a primeira parte focaliza a importância de uma teoria acerca dos princípios jurídicos e sua repercussão na interpretação constitucional.

Noutra parte é formulada a distinção qualitativa entre regras e princípios. Essa distinção justifica-se pela circunstância de que na moderna dogmática constitucional a Constituição deve ser compreendida como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos supra-positivos, tendo em conta a complexidade da sociedade contemporânea.

Em seguida, são examinados os princípios na Constituição, enfocando o denominado constitucionalismo de princípios, apresentando as características dos princípios constitucionais e indicando sua supremacia na ordem constitucional como fundamento de validade das demais normas que integram o ordenamento jurídico.

Em diversas partes da monografia são destacadas as funções exercidas pelos princípios constitucionais. Ao lado das funções tradicionais, é examinado aquilo que apresentam de mais expressivo, exatamente a função normativa, realçando sua natureza de norma efetiva, que tem, dentre múltiplas funções, a de servir de parâmetro para resolver problemas jurídicos.

Por fim, é abordada a temática da resolução das colisões entre princípios constitucionais, destacando sua correlação com o juízo de ponderação de bens e a interpretação especificamente constitucional. Examina-se a ponderação como técnica de resolução de conflitos entre princípios constitucionais, tendo em conta que “la necesidad de la ponderación comienza desde el momento em que se acepta que no existen jerarquías internas en la Constitución”, posto que “los principios carecen de un peso autônomo y diferenciado y solo poseen vocación de máxima realización que sea compatible con la máxima realización de los demás”._

2. A IMPORTÂNCIA DA TEORIA DOS PRINCÍPIOS NA DOGMÁTICA CONSTITUCIONAL

O estudo dos princípios ocupa hoje destacado espaço na Teoria do Direito, com reflexos diretos para a compreensão do Direito Constitucional. Mais que isso. A formulação de consistente teoria acerca dos princípios jurídicos vem determinando a revisão dos estudos constitucionais, impondo o reexame do conceito de norma, interpretação e eficácia do sistema constitucional.

A teoria dos princípios_ sedimentou-se e determinou o surgimento de novo modelo jurídico, o pós-positivismo, em que os princípios são considerados “normas-chaves de todo o sistema jurídico” (Paulo Bonavides),_, “super-fonte” (Flórez-Valdez)_, “fundamento da ordem jurídica” (Frederico de Castro)_, verdadeiros “mandamentos de otimização” da ordem jurídica” (Robert Alexy)_.

A doutrina tradicional formulou múltiplas funções e abordou a problemática da caracterização e natureza dos princípios, entretanto não lhes reconhecia o que ostentam de mais importante e que está consagrado pela doutrina contemporânea, isto é, sua natureza normativa, constituindo espécie do gênero norma de Direito.

O exame das diversas formulações a respeito dos princípios permite-nos observar que sempre foram identificados pela generalidade, indeterminação, caráter programático, posição hierárquica muito elevada, função fundamentadora do sistema jurídico e também por desempenhar função interpretativa.

Longa e penosa a caminhada até o reconhecimento da normatividade dos princípios jurídicos. Bonavides aponta que a juridicidade dos princípios passou por três fases distintas, a saber, a jusnaturalista, a positivista e a pós-positivista. _

A jusnaturalista vislumbra os princípios numa dimensão ético-valorativa, identificando-os com o direito ideal, com os postulados de justiça, baseados na reta razão e vistos como “um conjunto de verdades objetivas derivadas da lei divina e humana”. Nessa primeira fase é nula e duvidosa a normatividade dos princípios e a insuficiência do ordenamento jurídico deveria ser suprida pelo recurso a uma lei natural, eterna e imutável, distinta do sistema normativo institucionalizado._

Segundo essa concepção, os princípios são metajurídicos, situando-se acima do direito positivo, sobre o qual exercem uma função corretiva e prioritária, de modo que prevalecem sobre as leis que os contrariam, expressando valores que, pelo direito positivo, não podem ser contrariados, como manifestação, que são, do direito natural.

Na fase juspositivista, também carecem os princípios de normatividade. Conquanto ingressem nos códigos, exercem os princípios função meramente supletória, servindo à supressão de lacunas, como “válvula de segurança”, a fim de garantir a plenitude do ordenamento. Avança o juspositivismo ao proclamar que os princípios são extraídos do Direito Positivo, entretanto considera-os portadores de simples conteúdos programáticos._

Para o juspositivismo, embora situados no ordenamento, a função dos princípios seria meramente integradora das lacunas da lei, mas, não, como no caso anterior, corretora das injustiças das leis, papel que não poderiam cumprir, porque a sua natureza não se destinguiria da mesma das leis, não tendo outra posição a não ser a de diretriz maior prescrita nas regras jurídicas, ainda que estabelecedora de idéias mais gerais, fruto de induções que partem das próprias leis, cujos espaços vazios visariam cobrir.

Na fase pós-positivista, fruto da superação dialética dos modelos jurídicos tradicionais, os princípios são proclamados normas jurídicas, podendo, assim como as regras, imporem obrigação legal. Na atual sociedade de massas, complexa, fundada no pluralismo, o Direito reflete os antagonismos e contradições, sendo impossível organizá-la exclusivamente com base em normas fechadas. Dessa sociedade já denominada pós-moderna resulta a necessidade do reconhecimento do caráter normativo, vigente e eficaz dos princípios jurídicos, que contém uma pauta axiológica, agasalhando os valores da sociedade._

Por obra das contribuições sobretudo de Dworkin e Alexy existe na atualidade uma teoria jurídica principialista. Essa teoria espraiou-se pelo Direito Constitucional, implicando na redefinição dos rumos do constitucionalismo contemporâneo e levando Bonavides, expoente no Brasil dessa nova dimensão principialista, a observar que “a teoria dos princípios, depois de acalmados os debates acerca da normatividade que lhes é inerente, se converteu no coração das Constituições”._

Ao formular seu “sistema normativo aberto de regras e princípios”, Canotilho destaca a importância de uma principiologia jurídica, porquanto, além de solucionar questões relacionadas à colisão de direitos fundamentais, “permite respirar, legitimar, enraizar e caminhar o próprio sistema”. A respiração obtém-se através da “textura aberta” dos princípios; a legitimidade entrevê-se na idéia de os princípios consagrarem valores (liberdade, democracia, dignidade) fundamentadores da ordem jurídica e disporem de capacidade deontológica de justificação; o enraizamento prescruta-se na referência sociológica dos princípios a valores, programas, funções e pessoas; a capacidade de caminhar obtém-se através de instrumentos processuais e procedimentos adequados, possibilitadores da concretização, densificação e realização prática (política, administrativa, judicial) das mensagens normativas da constituição. Por último, pode dizer-se que a individualização de princípios-norma permite que a constituição possa ser realizada de forma gradativa, segundo circunstâncias factuais e legais.”_

Demonstrada a importância exercida pelos princípios jurídicos no sistema constitucional, faz-se necessário apresentar as formulações teóricas atuais que apartam os princípios das regras jurídicas, seguindo a caracterização dos princípios constitucionais, onde serão abordados os contornos estabelecidos pelo constitucionalismo de princípios.

3. DISTINÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS JURÍDICAS

Os princípios na fase antecedente ao pós-positismo são vistos como preceitos de ordem moral ou política, sem força vinculante, simples exortações. Sua juridicidade foi proclamada a partir do estabelecimento de sua diferenciação das regras. Antes da apresentação dos elementos que apartam os princípios das regras, impende reconhecer que constituem espécies do gênero norma jurídica e portanto essa identidade comum garante a similitude de natureza, sendo a partir daí formuladas as distinções.

Esse traço comum é identificado por Alexy ao constatar que as regras e os princípios são normas jurídicas “porque ambos dicem lo que debe ser. Ambos puedem ser formulados com la ayuda de las expressiones deónticas básicas del mandato, la permisión y la prohibición. Los principios, al qual que las reglas, son razones para juicios concretos de deber ser, aun cuando sean razones de um tipo muy diferente.” Portanto, trata-se da distinção entre dois tipos de normas.”_

Assente esse elemento comum, observa-se uma distinção lógica entre princípios e regras. Estas, segundo Dworkin, são aplicáveis por completo, na base do tudo ou nada, bastando a configuração dos elementos fáticos estabelecidos para sua incidência. Sendo válida a regra, sua aplicação não comporta exceção, impondo-se sua incidência automática. Quer dizer, se não há circunstância fáticas que excepcionam a regra, ela seria aplicada, ao passo que, havendo exceções, ela não seria válida para aquele caso, situação em que ela é inválida e portanto não serve de fundamento para a decisão. Os princípios operam diferentemente, uma vez que não se aplicam de forma automática e necessária quando as condições tidas como suficientes se manifestam._

Dworkin apresenta outra distinção, agora fundada na dimensão do peso ou importância. Quando os princípios se entrecruzam, a resolução do conflito deve levar em conta o peso relativo de cada um. Não existe certamente uma valoração exata e desse modo o juízo a respeito do peso ou importância dos princípios é suscetível de frequente controvérsia. As regras não têm essa dimensão e por isso quando entram em conflito uma delas não pode substituir a outra em razão de seu maior peso. Significa que no conflito entre duas regras, somente uma é válida e a outra deve ser abandonada ou reformada. A resolução desse conflito deve considerar aspectos que transcendem as próprias regras, dando o sistema jurídico os parâmetros para resolução, geralmente prevalecendo a norma posta por uma autoridade de maior nível hierárquico, ou a promulgada mais recentemente, ou a mais específica, podendo ainda optar pela regra baseada nos princípios mais importantes._

Elemento considerado decisivo por Alexy para distinguir regras e princípios parte da constatação de que os princípios são normas que determinam que algo deve ser realizado na melhor forma possível, considerando as possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Seriam os princípios mandamentos de otimização que se caracterizam pela especificidade de poderem ser cumpridos em diferentes graus graus, dependendo sua efetivação das condições jurídicas e reais do caso concreto. Já as regras são normas que exigem cumprimento pleno, podendo apenas serem cumpridas ou descumpridas, na base do “tudo ou nada”. Portanto, sendo válida, deverá ser aplicada.

Alexy considera que a distinção mostra-se mais claramente na colisão de princípios e no conflito de regras. Em ambas as situações a aplicação simultânea dos princípios ou regras conduz a resultados incompatíveis, ou seja, a juízos contraditórios. No conflito entre regras, a solução ocorre através da introdução de uma cláusula de exceção, eliminando-se o conflito ou declarando-se inválida, pelo menos, uma das regras. O problema é resolvido através de regras como lex posterior derogat legi priori e lex specialis derogat legi generali, implicando a resolução na exclusão da regra do ordenamento jurídico.

Segundo Alexy, já com os princípios, a solução da colisão não importa em declarar inválido um princípio nem desprezá-lo. Significa na realidade a precedência de um princípio em relação ao outro em face de possuírem pesos distintos ou apresentarem no caso níveis diferentes de importância. Verificada uma relação de tensão entre dois princípios, “el conflicto debería ser solucionado “a través de uma ponderación de los interesses opuestos.” Em esta ponderación, de lo que se trata es de la ponderación de cuál de los interesses, abstractamente del mismo rango, possee mayor peso em el caso concreto. Conclui Alexy constatando que o conflito de regras resolve-se da dimensão da validade, enquando que a superação da colisão entre princípios dá-se na dimensão do pesou ou importância, haja vista que somente princípios válidos podem colidir._

Critério também adotado para distinguir princípios e regras relaciona-se com o grau de determinabilidade. Ao contrário das regras, que apresentam menor grau de abstração, mais alta densidade normativa e com conteúdo mais preciso, os princípios têm conteúdos vagos, abertos, com elevadíssimo grau de abstração e baixa densidade normativa. Isso não indica que seu conteúdo não possa ser determinado nem que não se preste à solução de casos concretos. Por sua maior abrangência, os princípios permitem superiores possibilidades de aplicação, dependendo sua densificação e concretização de outros princípios e regras mais determinados e específicos, respeitados os limites e os conteúdos fixados pelos próprios princípios.

A distinção entre princípios e regras mostra-se mais importante no plano constitucional. É que as constituições contemporâneas, conhecidas como constituições-compromissórias, traduzindo os antagonismos ideológicos, políticos e econômicos da sociedade, consagram normas abertas, vagas, muitas vezes veiculando valores conflitantes e até contraditórios. A superação de tais antinomias impõe a atuação do intérprete no sentido de conciliar, na medida do possível, as tensões existentes. A solução desses conflitos não se faz pelos critérios comuns de hermenêutica (cronológico, da especialidade e hierárquico), exigindo a resolução através do critério de ponderação de bens.

Na formulação dessa distinção e recorrendo-se às idéias já plasmadas, conclui-se que os princípios possuem aspecto ideológico mais acentuado, sujeitam-se a um processo de concretização e densificação sucessiva até adquirirem a concretização das regras, não permitem sua subsunção ao caso, não se submetem ao critério do “tudo ou nada” e o conflito entre princípios é resolvido através do peso relativo de que é dotado dentro do sistema jurídico. As regras descrevem um fato, acrescentam sua qualificação jurídica e estabelecem sanção ou considera tratar-se de fato permitido. As regras são aplicadas na base do “tudo ou nada”, o conflito é solucionado mediante a perda de validade de uma delas através da opção por uma outra e possuem menor grau de generalização e abstração._

4. CONSTITUCIONALISMO DE PRINCÍPIOS

Da distinção estabelecida entre princípios e regras e da compreensão dos princípios na perspectiva constitucional, já podemos indicar algumas características dos princípios. Indispensável, antes, observar que o ordenamento jurídico está estruturado de forma escalonada, adquirindo as normas inferiores fundamento de validade nas normas superiores. No ápice da pirâmide jurídica, como decorrência da superioridade hierárquica da Constituição, encontram-se as normas constitucionais.

Dessa supremacia da Constituição, resulta que os princípios constitucionais constituem normas superiores que adquirem neles próprios seu fundamento de validade. Ainda, sendo normas de normas (norma normarum), afirmam-se como fontes de produção de outras normas jurídicas. Por fim, sua superioridade normativa implica a necessidade de que todos os atos estejam em conformidade com a Constituição.

Caracterizando os princípios, observa-se que eles têm normatividade, porquanto são normas, têm preceptividade, portanto, ordenam, proíbem, permitem, enfim, servem à regulação de condutas. Possuem maior amplitude, seja em face de seu maior grau de generalidade, seja em função de sua maior indeterminação, possuindo também maior grau de abstratividade.

Por essa largueza, os princípios terminam irradiando-se ou projetando-se sobre outras normas. Têm textura aberta e por isso não regulam de forma conclusiva ou plena todas as situações, permitindo, também, sua expansão para casos novos, que o sistema fechado de regras não poderia abranger. Possuem ainda versatilidade, sendo os seus conteúdos modificáveis dependendo das exigências políticas, sociais e jurídicas. Noutro aspecto, “la singularidad de los principios emerge em los supuestos de colisión entre las normas, algo sin uda muy frecuente em el plano constitucional si tenemos em cuenta que las Constituciones reconocen numerosos princípios de aplicación generalísima y tendencialmente contradictorios”_

Além dessas, outras características podem ser alinhadas. Cabe referenciar que o fato de ostentarem uma formulação mais aberta, com maior generalidade e mais amplo nível de indeterminação, não significa que seja o seu sentido impreciso e que não possa o princípio ter aplicabilidade. O traço mais característico reside em que, por esses aspectos, possuem níveis distintos de realização, concretização e densidade, sujeitos às circunstâncias de fato e de Direito.

Conceiturando os princípios constitucionais, Cármen Lúcia Antunes Rocha considera que “são os conteúdos primários diretores do sistema jurídico-normativo fundamental de um Estado. Dotados de originalidade e superioridade material sobre todos os conteúdos que formam o ordenamento constitucional, os valores firmados pela sociedade são transformados pelo Direito em princípios. Adotados pelo constituinte, sedimentam-se nas normas, tornando-se, então, pilares que informam e conformam o Direito que rege as relações jurídicas no Estado.” _

Os princípios constitucionais apresentam características próprias que os distinguem das demais normas constitucionais. Discorrendo com maestria acerta das características que individualizam e definem a natureza dos princípios constitucionais, Cármen Lúcia Antunes Rocha aponta algumas características que dotam os princípios de complexa e efetiva juridicidade. As características que apresenta são as que seguem: generalidade; primariedade; dimensão axiológica; objetividade; transcendência; atualidade; poliformia; vinculabilidade; aderência; informatividade; complementaridade e normatividade._

Ainda, no constitucionalismo de princípios, também denominado neo-constitucionalismo, os princípios constitucionais exercem o papel de reaproximação entre Direito e moral, constituindo a síntese dos valores abrigados no ordenamento jurídico. Os princípios constitucionais espelham a ideologia da sociedade, seus postulados básicos, seus fins. Eles dão unidade e harmonia ao sistema constitucional, integrando suas diferentes partes e atenuando as tensões normativas. Sua influência sobre a interpretação é decisiva, na medida em que o intérprete deve identificar os princípios incidentes sobre o caso concreto. A relevância dos princípios constitucionais está em que condensam valores, dão unidade ao sistema e condicionam a atividade do intérprete. Enfim, “las Constituciones principialistas de nuestros dias asumen la función de modelar en conjunto de la vida social”._

5. RESOLUÇÃO DAS COLISÕES ENTRE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PELO JUÍZO DE PONDERAÇÃO

A Constituição é um texto normativo que contém normas que possuem densidade e abertura variadas pela natureza dos conteúdos que veiculam. A necessária abertura da Constituição resulta do regime plural e das múltiplas aspirações sociais, simbolizando interesses os mais díspares, antagônicos e até contraditórios. Além de refletirem essas expectativas, as normas devem permanecer abertas a fim de que possam adequar-se aos acontecimentos e às novas exigências sociais.

Além disso, os princípios contêm, geralmente, maior carga valorativa, com fundamento ético, uma decisão política importante, indicando determinado direcionamento a ser seguido. Numa sociedade plural e democrática, a constituição contém outros princípios que abrigam decisões, valores ou fundamentos diversos, às vezes contraditórios. Desse modo, adotando o sistema pauta de valores diversa e até contraditória, resulta inevitável a colisão entre princípios constitucionais.

Para que as normas constitucionais, sobretudo aquelas que consagram direitos fundamentais, veiculadas sob a forma de princípios, possam cumprir suas variadas funções, elas são formuladas de maneira indeterminada, vaga, com alto grau de abstratividade e de generalidade, que somente adquirem força imediata para a resolução de problemas jurídicos depois de submetidas ao processo de densificação, concretização e realização. Necessário, destarte, fazer uso da argumentação jurídica para resolver as questões constitucionais.

A argumentação jurídica racional interessa a todos os operados jurídicos e também ao cidadão porque somente assim o Direito obtém cientificidade e as decisões adquirem legitimidade. A dificuldade de fundamentar apenas na norma constitucional a solução do caso deve-se à vaguidade da linguagem jurídica, à possibilidade de conflito entre normas, a possibilidade de uma decidir contra o teor literal de uma norma e a possibilidade de ausência de norma para regular uma situação.

Os critérios tradicionais de hierarquia, cronológico e especialização de resolução de conflitos normativos freqüentemente são insuficientes para resolver as antinomias entre princípios constitucionais. Nessas situações, é necessário recorrer à ponderação de valores ou ponderação de interesses, que é uma técnica de decisão própria para decidir, especialmente nos casos difíceis (hard cases), onde o raciocínio subsuntivo é inadequado. Na interpretação que envolva princípios constitucionais, não é possível simplesmente escolher uma norma em detrimento das demais, haja vista que as normas constitucionais possuem a mesma hierarquia e devem ser interpretadas de forma harmônica.

Desse modo, a ponderação deve ser adotada quando se identificar confronto de razões, de interesses, de valores ou de bens albergados por princípios constitucionais. Deve-se aqui entender como ponderação “la acción de considerar imparcialmente los aspectos contrapuestos de uma cuestión o el equilíbrio entre el peso de dos cosas”._ O objetivo basilar da ponderação é solucionar conflitos normativos de forma menos traumática para o sistema constitucional, de sorte que as normas em colisão continuem a conviver, sem que isso importe em negação de qualquer delas.

Nesse sentido, na ponderação constitucional, busca-se estabelecer o peso relativo de cada um dos princípios contrapostos. À falta de um critério abstrato que impunha a supremacia de um princípio sobre o outro, deve-se, a partir do caso concreto, fazer concessões recíprocas. Evita-se sacrificar inteiramente um bem ou interesse, na medida em que o intérprete escolher arbitrariamente um dos interesses em jogo e anular o outro. “La ponderación conduce a uma exigência de proporcionalidad que implica establecer um orden de preferência relativo al caso concreto”. _

Nesse juízo de ponderação, deve-se observar alguns balizamentos. Para tanto, na perspectiva pós-positivisma, que importou no reconhecimento do constitucionalismo de princípois, há necessidade de o processo de interpretação constitucional recorrer a cânones, esquemas de argumentos, formas de argumentação, sendo desenvolvido um catálogo de princípios instrumentais e específicos de hermenêutica constitucional. Há no processo interpretativo a definição racional dos cânomes a partir dos quais será feita racionalmente a interpretação, sem obediência a uma hierarquia de cânomes, que serão definidos por princípios de ponderação._

Impõe-se então examinar brevemente os princípios de interpretação da Constituição, que constituem importantes critérios para o exercício do juízo de ponderação. A esse respeito, Canotilho_ enumera os seguintes princípios de interpretação: a) da unidade da Constituição: requer a contemplação da Constituição como um todo, a compreensão do texto constitucional como um sistema único, compatibilizando-se os efeitos discrepantes; b) do efeito integrador: na resolução dos problemas o intérprete da Constituição deve dar primazia aos critérios que favoreçam a unidade política, fazendo-se a integração social e política; c) da máxima efetividade: significa que o intérprete deve retirar da norma o valor que lhe confira máxima eficácia; d) da conformidade funcional: os órgãos encarregados da interpretação da norma constitucional não poderão assumir postura que subverta, altere ou perturbe o esquema de organização funcional estabelecido pelo legislador; e) da concordância prática: consiste em manter a ordem dos bens jurídicos, de forma a evitar o sacrifício de uns em face de outros; e f) da força normativa da Constituição: recomenda se prefira, dentre as interpretações possíveis, a que garanta maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais.

Portanto, na solução de colisão de princípios constitucionais, necessário fazer a ponderação de bens, objetivando-se sacrificar o mínimo possível os direitos em jogo. Essa ponderação faz-se pela utilização dos canônes da unidade da Constituição, da concordância prática e da máxima de proporcionalidade. Cumpre reconhecer que nesse processo a Constituição deve ser compreendida como unidade, o que implica reconhecer que suas normas não existem isoladas uma das outras, exigindo-se que sejam vistas como integrantes de um sistema, com conexão entre todos os elementos e em situação de interdependência.

Ademais, a interpretação da Constituição deve ser feita evitando-se as contradições entre as normas. O procedimento para resolução dos conflitos não obedece a uma hierarquia normativa pré-estabelecida de valores constitucionais. Todos os valores ocupam o mesmo patamar, não sendo possível pura e simplesmente sacrificar um deles em favor do outro. Portanto, a solução de um problema constitucional deve guardar coerência com o princípio da unidade, de maneira a harmonizar a divergência entre as normas da Constituição. Considerando que todos os bens constitucionais possuem o mesmo valor, impõe-se a proteção de todos eles a fim de sejam coordenados para que conservem sua identidade. A colisão entre bens deve ser resolvida diante do caso concreto, valendo-se do princípio da proporcionalidade, através de seus três subprincípios, a saber, adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

6. CONCLUSÃO

Dessas considerações impende reconhecer que no constitucionalismo de princípios, estes são reconhecidos como espécie do gênero norma de Direito, ao lado das regras constitucionais, sendo comandos preceptivos que ordenam, proíbem e permitem. Integram a Constituição, possuem supremacia em relação às demais normas, servindo de fundamento de validade do sistema jurídico.

Em decorrência de sua natureza normativa, os princípios constitucionais têm forma imediata, com eficácia e aplicabilidade direta, prestando-se a funções interpretativas, supletórias e normativas próprias, daí sua utilização para resolver problemas jurídicos, inclusive como parâmetro de controle difuso e concentrado de constitucionalidade das leis de outros atos normativos ou de qualquer ato em relação ao qual seja discutida sua conformidade com a Constituição.

Pela estrutura aberta, indeterminada e vaga dos princípios constitucionais, no plano abstrato convivem em harmoniza, entretanto nos casos concretos pode haver colisão entre dois ou mais princípios. Na solução dessas colisões, não se sacrifica inteiramente um princípio em favor da prevalência de outro, sendo indispensável a sua compatilização em face dos princípios da unidade da Constituição e da concordância prática, valendo-se para tanto do juízo de ponderação, observados os cânones de interpretação constitucional, tudo operacionalizado através da máxima de proporcionalidade.

Concluindo, pode-se proclamar, com Luis Prieto Sanchís, que “el juicio de ponderación puede verse como una pieza esencial del neoconstitucionalismo, de un modelo de organización política que quiere representar un perfeccionamiento del Estado de Derecho, dado que si es un potulado de este último el sometimiento de todo el poder al Derecho”. _

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